가계약금은 성질이 2가지가 있다. 하나는 계약금의 일부로서, 계약은 이미 성립됐지만, 계약금 중 일부가 지급됐다는 성질과 다른 사람보다 우선하여 계약에 관한 협상을 시작할 수 있다는 의미의 우선 협상대상자로서 증거금이라는 성질, 2가지다.
가계약금은 1. 계약금의 일부 또는 2. 증거금으로 해석 가능
만약 계약금의 성질을 가진다면 계약의 당사자는 계약에 구속된다. 계약금의 일부를 지급받았다면, 그 돈을 받은 매도인은 계약에 구속되어 매매계약을 이행해야 할 의무를 부담한다. 하지만 증거금으로서 성질을 지닌다면, 언제든지 계약협상 파기를 선언하고 계약을 무위로 돌릴 수 있고, 그 증거금을 손해배상액으로 하는 합의가 없다면, 받은 돈 전부를 돌려줘야 한다. 계약 역시 없었던 것으로 된다.
증거금으로 볼 때는 언제든지 파기하고 돈을 돌려받을 수 있고, 계약은 없었던 것으로 된다
부동산 매매시장에서 명문의 규정 없이 관례상 받는 이 돈, 흔히들 '가계약금'이라고 하는 이 돈에 대해 법적 논의가 분분하다.
부동산계약 시 흔히 '가계약금'으로 불리는 돈이 이 같은 2가지 성질을 지닌다
만약 가계약금을 받았을 때 계약이 성립되었고, 더 이상 협상할 여지가 없는 상태에 이를 정도로 돼 있다면, 계약은 이행해야 하고, 가계약금의 배액으로 계약을 파기할 수 없으며, 계약금의 배액으로 파기하려면 계약금이 실제 지급됐어야 하고, 그렇지 않다면 계약이행의 문제만 남을 뿐이다.
대법원은 가계약금만으로 2배의 돈을 지급하고 계약을 해제할 수 없고, 약정된 전체 계약금의 2배를 지급하지 않는 한 계약해제 불가라고 판시했다
대법원도 마찬가지다.
문제는 그 돈의 성질이 증거금일 때는, 쌍방 당사자 누구든 계약파기를 선언하고, 계약협상에서 벗어날 수 있다. 법원도 "그 금원은 계약금 계약에 기초한 일부 계약금이 아니라 가계약금이라고 할 것인바, 이는 이 사건 부동산의 우선적 매매협상 대상자로서의 매수인의 지위를 보장하는 의미라 할 것"이고, "이와 같은 취지로 지급된 가계약금은 실제 주된 계약 및 계약금 계약이 유효하게 체결되는 경우에 계약금으로 편입되는 효과가 발생하는 것이다"이라고 이를 명시적으로 인정한 바도 있다(서울서부지방법원 2021. 9. 15. 선고 2020가단280800 판결).
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만약, 가계약금 지급 후 나머지 계약금에 상응하는 돈을 지급한 뒤에 이 나머지 계약금을 '중도금'으로 합의하였을 때 어떤가? 가계약금(일부 계약금) 지급한 뒤 나머지 계약금이 지급되면, 이로써 완전한 계약금으로의 성질을 지녀, 민법 제565조에 따라 수령자는 배액을, 지급한 사람은 포기하여 계약을 해제할 수 있는 권리가 생긴다. 이러한 의미의 계약금을 일방이 '중도금'이라고 선언하더라도 효과가 없지만, 당사자 쌍방이 이를 중도금으로 하기로 합의하였다면, 그 의미를 살펴볼 필요가 있다. 계약금 외 중도금이나 잔금 등 일부라도 지급되면 더이상 계약해제가 불가능하다. 민법 제565조가 '일방이 이행에 착수할 때까지' 해제권을 행사할 수 있도록 한 것도 그런 의미다. '이행에 착수할 때까지'의 의미에 대해, 대법원은 계약금 외 중도금 등이 지급된 것으로 해석하고 있다.
가계약금 및 나머지 계약금을 각 지급한 후, 당사자가 이를 계약금으로, 나머지 계약금을 중도금으로 하는 합의가 있다면, 그 합의는 유효할 것이다.
만약, 당사자가 가계약금을 계약금, 나머지 계약금을 중도금으로 합의했다면, 계약자치의 원칙상 가계약금은 계약금으로 바뀌고, 나머지 계약금은 중도금으로 되어서 이제 더이상 민법 제565조에 따른 해제가 불가능할 것이다. 당사자 사이의 합의(가계약금을 계약금으로, 나머지 계약금을 중도금으로 하는 합의)가 이행에 착수한 것으로 볼 수 있기 때문이다. 따라서 그 합의는 "계약해제가 불가능하도록 하는 합의"로 볼 수 있다.
그와 같은 합의가 유효하다면, 더이상 민법 제565조에 따른 배액배상/금액포기로 계약해제는 불가능하다
만약 계약금에 대한 손해배상 예정액 조항이 들어가 있다면, 계약금이 아닌 지급한 가계약금을 기준으로 손해배상이 정해질 것이다. 다만, 이는 어디까지나 당사자가 이러한 법적 의미를 충분히 이해하고 합의하였을 때를 기준으로 하는 것이지, 일방이 갑작스럽게 선언하고, 이에 대해 이의하지 않는다고 이같은 효과를 누린다고 할 수 없다. 역시 당사자 의사해석의 문제다.
그러나, 이는 당사자의 '합의'에 따른 것이므로, 당사자 일방이 그렇게 선언한다고 해서 이 같은 효과가 있다고 볼 수 없다.
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