대통령 비상계엄 선포에 대한 요건과 내란죄 수사, 직무정지, 그리고 헌법원칙

<비상계엄 선포의 적법성>

대통령이 헌법 제77조에 따라 비상계엄을 선포했다. 헌법 제77는 아래와 같이 규정돼 있다.

헌법 제77조 (계엄)

대통령은 전시(戰時)·사변(事變) 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요에 응하거나 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는 계엄을 선포할 수 있다.

계엄은 비상계엄과 경비계엄으로 구분한다.

비상계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 영장제도, 언론·출판·집회·결사의 자유, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다.

계엄을 선포한 때에는 대통령은 지체 없이 국회에 통고하여야 한다.

국회가 재적의원 과반수의 찬성으로 계엄의 해제를 요구한 때에는 대통령은 이를 해제하여야 한다.

여기서 '전시, 사변, 이에 준하는 국가비상사태'는 전쟁이나 대규모 폭동 등 전시에 준하는 사태를 의미한다. 시리아에서처럼 대규모 시위로 인한 내전이 일어나는 경우도 포함될 것이다.

계엄은 비상계엄과 경비계엄으로 나뉘는데, 경비계엄은 군사적 필요나 치안 유지 목적으로 발포될 수 있고 기본권 제약 수준이 낮지만, 비상계엄은 군인에 의한 통치로서, 기본권 제약정도가 강하다. 이번에 대통령이 선포한 것은 비상계엄이다.

*비상계엄은 전국 비상계엄과 전국을 제외한 일부 지역에서 하는 비상계엄이 있다. 이번에 선포한 것은 비상계엄이고, 이 경우 최종 책임자는 대통령이다. 국방부장관이 아니다. 과거 이에 대해 자세히 글을 쓴 바도 있다.

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비상계엄을 선포하면, 즉시 국회에 통보하여야 한다. 이번에 대통령이 국회에 비상계엄 선포사실을 통보하지 않았지만, 국회의장은 그 통보가 없는 행위 자체가 헌법위반이어서 통보 없이 해제 의결을 하겠다고 하였다.

국회는 재적의원(300석) 과반수 찬성(151석)으로 계엄해제를 요구할 수 있고, 국회가 요구하면 대통령은 즉시 해제해야 한다.

만약 대통령이 해제하지 않으면 어떻게 될까? 이번에도 국회의원은 대통령이 비상계엄을 해제할 04:30까지 국회에서 대기하고 있었다.

과거 대법원(1955. 1. 18. 선고 4287형상113 판결 [살인,배임,업무상횡령] [집1(6)형,019])은 비상계엄 해제를 요구한 국회의 요구가 있어도, 대통령이 이를 해제하지 아니하면 그대로 효력이 있다고 판시한 바 있다.

즉, 위 대법원은 "계엄해제의 효력에 관하여는 국회의 해제요구가 있는 경우에도 대통령이 이를 해제하지 아니하면 해제의 효력이 발생하지 아니한다고 해석하는 것이 타당하다고 할 것임으로 이에 반하는 논지는 독자적 견해에 불과한 것"이라고 한 것이다.

그러나 위 판결은 기본권에 대한 인식이 낮았던 1955년 과거의 판례일 뿐이다. 또 그때는 국회의 계엄해제 요구에 관한 사항이 법률에 규정돼 있었다. 계엄해제 요구권이 헌법에 규정된 현재와는 다르다. 새로이 헌법의 해석이 필요한 부분이다.

비상계엄이 선포되면, '영장제도, 언론/출판/집회/결사의 자유 및 정부나 법원의 권한"에 대해 "특별한 조치"를 할 수 있다.

이에 따르면, 법원 영장없이도 체포, 구속이 가능하고, 언론사에 대해 사전검열을 통해 제약할 수 있으며, 신문출판이나 책발간 역시 계엄사령관의 검열 하에 둘 수 있다. 집회와 결사의 자유도 금지시키는 방법으로 제한을 할 수 있다.

이번 비상계엄에서 방송과 언론에 대해 아무런 통제를 하지 않은 것은 정말 하늘이 도운 것이다.

인터넷을 차단시키는 행위 역시 언론, 출판의 자유 범위 속에 속할 수 있으므로, 계엄사령관이 인터넷을 1,2시간 차단시켰어도 계엄해제 요구가 불가능 했을 수 있었다.

이런 헌법 조문을 보면, 이번 대통령의 비상계엄 선포행위는 그 자체로 명백한 위헌임을 알 수 있다.

<대통령에 대한 수사>

헌법 제84조는 대통령에 대해 재직중 형사상의 불소추 특권을 명시하고 있다.

헌법 제84조 (대통령의 형사상 소추)

대통령은 재직 중 형사상의 소추를 받지 아니한다.

다만, 내란 또는 외환의 죄에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

여기서 말하는 재직 중 불소추 특권의 내용을 보면, 일단, 재직 중이어야 한다. 대통령이 재임 중에만 해당되며, 퇴임 후에는 적용되지 않는다.

특히, '형사상의 소추 면제'이므로, 재임 중에는 형사소송법에 따라 기소되거나 형사책임을 물을 수 없다. 이는 대통령의 직무수행의 독립성과 안정성을 보장하기 위한 제도이다.

'형사상 소추'이므로 수사 역시 되지 않는다는 학설과 수사는 가능하다는 학설로 나눠지는데, 기소를 위한 수사 역시 제한된다는 것이 다수설이다.

재임 전 일으킨 범죄로 인한 수사와 재판은 어떻게 되는지가 문제되는데, '재임 중 형사상의 소추를 받지 아니한다'고만 돼 있어서, 재임 전부터 진행하던 수사는 계속할 수 있다고 보는 견해도 있고, 수사나 재판 역시 중단된다는 견해도 있다. 이것은 아직 판례로 선례가 나와야 할 것으로 보인다.

이러한 대통령의 불소추 특권의 중요한 예외가 "내란죄"와 "외환죄"다.

여기서 내란죄는 형법 제87조에 규정된 죄로서, 국토를 참절하거나 국헌(國憲)을 문란할 목적으로 폭동(暴動)을 일으킨 행위다. 이 죄는 사형, 무기징역 또는 무기금고만 있다.

외환죄는 외국과 통모하여 국가의 존립을 위태롭게 하는 행위로서, 형법 제97조에 있다. 외국에게 우리나라에 처들어 오도록 하는 행위다. 대통령은 재임 중이라도 이 두 죄에 대해서는 재임 중이라도 형사소추가 가능하고 수사도 가능하다.

따라서 현재 대통령에 대해서는 언제든지 구속영장 청구는 물론 구속상태에서 수사가 가능하며, 이 범죄를 이유로 기소하여 재판까지 가능하다.

<대통령이 구속되면, 정부의 기능은 어떻게 될까?>

헌법은 대통령이 궐위되었을 때, 국무총리 또는 법률이 정한 국무위원이 대통령의 권한을 대항한다고 규정하고 있다.

이렇게 대통령이 궐위되면 60일 내 대통령 보궐선거를 실시해야 한다.

헌법 제71조 (권한대행)

대통령이 궐위되거나 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 국무총리 또는 법률이 정한 국무위원이 대통령의 권한을 대행한다.

 헌법 제68조 제2항 (궐위로 인한 선거)

대통령이 궐위된 때에는 60일 이내에 후임 대통령을 선거한다.

여기서 말하는 '궐위'는 대통령직이 공석(空席)이 되는 경우를 말한다. 궐위는 대통령이 사망, 사임, 탄핵으로 인한 파면, 기타 직위 상실 사유(예: 선거 무효 판결) 등을 포함하는 의미다. 따라서 대통령이 구속된 상태는 대통령직이 유지되기 때문에 "궐위"로 간주되지 않는다.

만약 윤석열 대통령이 내란죄로 구속되면, 사실상 대통령의 직무 수행이 불가능하기는 하고, 헌법 제71조에 따라 국무총리 또는 법률이 정하는 국무위원이 대통령의 권한을 대행해야 하는 상황에 해당할 수 있다.

이 경우 대통령의 신분은 유지되지만, 실제 업무는 권한 대행자가 수행하게 된다. 법적으로 사고(事故)는 구속, 질병 등으로 인해 대통령이 직무를 수행할 수 없는 상태를 의미하기 때문이다.

<결어>

이번 비상계엄 사태는 헌법에서 말하는 비상계엄의 그 어떠한 요건에 해당되지 않음이 명백하고, 과거 1980. 5. 17. 비상계엄 확대조치가 내란죄에 해당한다는 대법원 판결에 의할 때, 내란죄로 처벌이 가능해 보인다.

또한 재임중이라도 형사상 소추가 가능하므로 수사 및 재판은 물론 구속까지 가능할 수 있다. 탄핵의결이 되지 않은 상태에서 구속이 되면, 대통령이 사고로 직무를 수행할 수 없는 상태에 해당되므로 권한대행이 권한을 행사하게 될 것이다.