부동산을 계약할 때, 가계약금이든 계약금의 일부 형식이든 돈을 넣는다.
이렇게 돈을 넣으면 그때부터는 객관적으로 계약이 성립됐다고 판단된다.
계약이 성립되면, 계약은 지켜져야 한다는 로마법 시대의 법언에 따라 그 계약을 이행해야 하는 법적 의무를 부담하게 된다.
이는 매도인이든 매수인이든 다르지 않다.
간혹 돈을 입금한 뒤 마음에 들지 않는다고 계약을 파기하고 싶어하는 경우가 있다.
이럴 때 법적 대응은 매도인인지 매수인인지에 따라 확연히 다르다.
일단 매도인의 경우를 보자.
매도인은 매수인에게 매도하고 계약금 중 일부의 돈을 받게 되면, 매도할 의무가 부과되고 그 매매계약에 구속된다. 매수인이 나머지 잔금을 지급하면 소유권을 이전해야 할 의무가 발생하는 것이다.
최근 대법원은 일반 국민들이 부동산 거래과정에서 통상적으로 호칭해 온 가계약의 의미를 밝히는 판례를 설시한 바 있다. 즉, 대법원은“본계약” 및 “가계약”과 관련하여, “당사자 사이에 체결된 계약과 이에 따라 장래 체결할 본계약을 구별하고자 하는 의사가 명확하거나 일정한 형식을 갖춘 본계약 체결이 별도로 요구되는 경우 등의 특별한 사정이 없다면, 매매계약이 성립하였다고 보기에 충분한 합의가 있었음에도 법원이 매매계약 성립을 부정하고 별도의 본계약이 체결되어야 하는 매매예약에 불과하다고 단정할 것은 아니다.”라고 판시한 것이다(대법원 2022. 7. 14. 선고 2022다225767(본소), 2022다225774(반소) 판결).
이 판례는 매우 의미있는데, 일단 통상 실무에서 언급되었던 가계약에 대해 그 의미를 명확히 하면서, 가계약 형태로 체결된 계약의 성립을 함부로 부정하지 말 것을 선언했다. 즉, 당사자 사이에 체결된 계약과 이에 따라 장래 체결할 본계약을 구별하고자 하는 의사가 명확하거나 일정한 형식을 갖춘 본계약 체결이 별도로 요구되는 경우 등의 특별한 사정이 있으면, 가계약이라고 하더라도 아직 본계약 체결이 예정된 계약이므로 계약으로서 효력이 발생하지 않지만, 그렇지 않다면, 구두계약도 계약이므로 계약이 구속되어야 한다는 원리에 입각해 계약성립과 함께 계약의 이행을 해야 한다는 것이다.
따라서 만약 매도인과 매수인 사이에 상당히 구체적인 계약조건에 대해 합의를 본 뒤(통상 공인중개사에 의한 문자메시지 등으로 주고 받으면서 계약조건을 합의), 계약서를 작성하게 되는데, 계약서 작성전이라도 계약은 이미 성립되었으므로 계약을 이행해야 한다.
위 대법원 판례에 의할 때, 매도인이 안전하게 계약의 구속력을 피할 시간적 또는 심리적 안전장치를 두려면, 계약성립이나 협상 과정에서, "본 계약서를 작성하기 전까지는 계약이 성립된 것이 아니다"라든지, "본 금액은 가계약금일 뿐 본 계약서를 작성하기 전까지는 어떠한 효력도 없는 금원이되, 추후 계약서가 작성되면 계약금의 일부로 본다"는 문구를 추가하는 것이 안전할 것이다.
그렇지 않으면 위 최신 대법원 판례처럼 계약에 구속되어 가계약을 이행해야 한다.
매수인의 경우는 어떠한가.
매수인은 계약이 구체적 조건을 협상하여 성립하게 되었다면, 가계약이라는 문구와 금액에도 불구하고 계약의 이행을 청구할 수 있고, 매도인이 거부하면 판결을 통해 강제로 이행시킬 수 있다. 가계약금을 입금할 때, "본 금원 입금을 통해 계약은 성립되었다"는 문구를 주고받으면 계약 이행을 확실히 담보하는데 더 안전할 것이다.
다만 지금처럼 부동산 불황기에는 매수인 역시 고민하게 된다. 이걸 사는게 맞는걸까.
그럴 때, "본 금원은 본 계약을 체결하기 전까지는 누구든지 계약을 파기할 수 있고, 파기 시 본 금원을 매수인에게 반환하여야 한다."는 문구를 추가하면 될 것이다.
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