1. 사례. 어느 광역시 투기과열지구 내 아파트를 구매하려는 A는 분양받은 매도인 B와 매매계약 협상을 시작하였다. 매도인 B는 자기가 당첨된 아파트를 바로 등기할 경우 양도세 비과세를 받을 수 없는 등 여러 이유를 들며, 매매이되, 실제로는 전세계약을 체결하고, 전세보증금을 지급받은 뒤, 전세가 만료될 즈음에 매매로 전환하자는 제안을 하였다. A는 B의 제안이 나쁘지 않다고 판단했다. (일부 자금을 2년 뒤 납부하면 되므로) 그래서 A와 B는 전세계약을 체결했고, 특약사항에 2년 뒤 매매계약 전환에 관한 절차를 기재해 놓았다. 그런데 알고 봤더니, B는 "다자녀 특별공급"으로 공급받았으므로 2년 뒤에 소유권이전등기를 할 수 없는 상태였다. (다자녀의 경우 전매제한 5년) 이때, A는 어떠한 법적조치를 취할 수 있을까. 2. 경과. 이 사건의 상담을 받고 여러 해결책을 고민해 보았다. 일단, 전세계약이라는 형태를 띄지만 실제로는 매매계약을 체결하였으므로, 그 계약 자체가 부정당할 위험은 없을까. 전매제한 규정의 잠탈을 이유로 한 계약 무효의 가능성을 검토할 필요가 있었다. 만약 그럴 가능성이 없다면, 전매제한이 5년이라면, 목적달성이 불가능하므로 계약을 기망을 이유로 취소하거나 계약위반을 이유로 계약해제를 하는 것은 어떨까. 이것도 가능할 것으로 보았다. 다만, 기망을 이유로 한 취소든 계약위반을 이유로 한 해제든, 그로 인한 손해배상의 범위가 문제될 수 있었다. 결국, 남는 것은 손해의 범위였다. 전세계약서 상 계약금을 위약금으로 보아, 원금 반환 및 배액배상을 청구할 수 있을 것인가. 법리적으로 쉽지 않았다. 배액전체를 배상받는 것은 힘들어 보였다. 일단 원금은 반환받겠지만, 원금 이외의 계약금 상당의 금액을 손해배상액으로 청구하는 것은 가능할지 모르겠지만, 계약서 자체가 실질과 달라서 그것을 손해배상 예정액(위약금)으로 합의되었다고 볼 수 있을지도 의문이 들었기 때문이다. 그래도 일단 계약원금 반환 및 배액배상 청구로 결론짓고 소송을 시작했다. 3.재판 재판은 길었다. 총 2년이 걸렸고, 각자 주장하는 쟁점과 법리는 무수히 오고갔다. 결국 재판부는 원고(A, 의뢰인)의 승소로 결론지었다. 다만, 처음의 걱정대로, 위약금 전액의 배상이 아니라 실손해를 입증한 부분에 한해 손해배상을 하는 것으로 명령했다. 사기취소를 이유로 한 원상회복 청구를 인용했다. 복잡했지만, 톧아볼 만한 판례다.
전매제한이 되어 있는 부동산을 거래할 때는 유의해야 할 점이 많다. 자칫 사기로 모든 돈을 잃게 되는 위험도 있으니, 항상 주의해야 한다.
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