소위 티켓다방은 성매매를 전제로 아가씨를 다방이 아닌 고객이 원하는 제3의 장소에 불러낸 후, 커피를 배달한다는 목적으로 간 그 장소에서 성매매 등을 하는 다방을 말한다. 이러한 티켓다방이 성매매특별법 위반에 해당됨은 두말할 나위도 없다.
문제는 위와 같은 티켓다방에 아가씨를 공급할 목적으로 미리 받은 금원, 소위 '선불금'에 대하여 반환청구를 할 수 있을까.
대법원은, "영리를 목적으로 윤락행위를 하도록 권유・유인・알선 또는 강요하거나 이에 협력하는 것은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되므로 그러한 행위를 하는 자가 영업상 관계있는 윤락행위를 하는 자에 대하여 가지는 채권은 계약의 형식에 관계없이 무효라고 보아야 하고, 부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것인바, 윤락행위 및 그것을 유인・강요하는 행위는 선량한 풍속 기타 사회 질서에 위반되므로, 윤락행위를 할 자를 고용・모집하거나 그 직업을 소개・알선한 자가 윤락행위를 할 자를 고용・모집함에 있어 성매매의 유인・강요의 수단으로 이용되는 선불금 등 명목으로 제공한 금품이나 그 밖의 재산상 이익 등은 불법원인급여에 해당하여 그 반환을 청구할 수 없다"고 판시하였다(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결 등).
즉, 위와 같은 금원은 '불법원인급여'로서, 받은 사람에게 소유권이 넘어가고, 이에 대한 반환을 청구할 수 없다는 것이다. 돈의 반환을 구하는 법적 권리행사에 사법시스템이 협조할 만큼 깨끗한 돈이 아니란 것이다.
티켓다방의 이러한 불법원인급여성이 문제되는 경우는 형사재판에서도 마찬가지이다. 즉, 티켓다방에서 일을 할 목적으로 미리 받은 선불금을 받았는데, 실제로 티켓다방에서 일을 하지 않았다면? 그 이유로 사기죄가 성립할 수 있다.
앞서 본 불법원인급여의 성질 때문에 사기죄 역시 성립하지 않는지가 문제되는데, 판례는 기망의 의사로 선불금 등의 불법원인급여적인 성질이 있는 금원을 편취한 경우 사기죄가 성립한다고 판시하고 있다.
즉, 대법원은, "사기죄의 객체가 되는 재산상의 이익이 반드시 사법(私法)상 보호되는 경제적 이익만을 의미하지 아니하고, 부녀가 금품 등을 받을 것을 전제로 성행위를 하는 경우 그 행위의 대가는 사기죄의 객체인 경제적 이익에 해당하므로, 부녀가 기망하여 성행위 대가의 지급을 면하는 경우 사기죄가 성립한다(대법원 2001. 10. 23 선고 2001도2991 판결).
민법 제746조의 불법원인급여에 해당하여 급여자가 수익자에 대한 반환청구권을 행사할 수 없다고 하더라도, 수익자가 기망을 통하여 급여자로 하여금 불법원인급여에 해당하는 재물을 제공하도록 하였다면 사기죄가 성립한다고 할 것(대법원 1995. 9. 15. 선고95도707 판결 참조)"이라고 사기죄의 성립을 인정하고 있는 것이다.
다만, 선불금에 대한 사기죄로 기소되었을 경우, 위 대법원 판례를 이유로 변론을 포기할 수밖에 없는 것인가. 아닐 것이다.
사기의 대상이 된 선불금이 불법원인급여적인 성질이 있다는 사실은 그만큼 법적 보호 가치가 낮아질 수 있다는 의미이기도 하다.
법으로 보호하되, 그 가치가 높지 않으므로 그 점을 양형 상 충분히 반영할 수 있다고 본다.
형사변론의 중요한 쟁점 중 하나는, 범죄를 저지른 행위자가, 형사처벌 조항에 명시된 행위를 하였을 때, 그 행위에 맞는 형벌을 과하였는지 여부이다. 학술적으로 죄형법정주의 중 하나로 표현되기도 한다.
만 15세 청소년이 자신을 괴롭히는 사람을 참다참다 마지막에 죽인 행위와 살인 전과가 있고, 아무런 이유 없는 묻지마 살인을 저지른 성년을 달리 취급하는 것도 그 행위에 맞는 형벌을 과하여야 하기 때문이다.
법적으로 보호할 가치가 없는 돈을 기망하여 편취하였다면, 그 형량에 있어서도 평가가 달라져야 하고, 달라지게끔 하는 것이 필요하다.
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